STF confirma não incidência do ITCMD sobre bens no exterior

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal decidiu que os Estados não podem cobrar o ITCMD (imposto sobre herança e doações) quando o doador tiver domicilio ou residência no exterior ou se o falecido possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior, até que sejam editadas novas leis estaduais prevendo essa possibilidade.

Para entender essa decisão, precisamos voltar um pouco no tempo.

Em 2021, como destacamos neste post, o mesmo STF já havia fixado a seguinte tese de repercussão geral (Tema 825): 

“É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no artigo 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”.

Naquele julgamento, as leis estaduais que previam a cobrança do imposto sobre bens localizados no exterior nas situações mencionadas no primeiro parágrafo deste post foram declaradas inconstitucionais, incluindo a legislação do Estado de São Paulo.

Acontece que, no final do ano de 2023, foi aprovada a Reforma Tributária (Emenda Constitucional 132/23), que, apesar de ter foco na tributação sobre o consumo, trouxe mudanças relevantes no ITCMD.

Dentre tais mudanças, estava a previsão de que os Estados poderiam cobrar o imposto sobre bens no exterior antes mesmo da edição da lei complementar, nos seguintes termos:

Art. 16. Até que lei complementar regule o disposto no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal, o imposto incidente nas hipóteses de que trata o referido dispositivo competirá:

(…)

II – se o doador tiver domicílio ou residência no exterior:

a) ao Estado onde tiver domicílio o donatário ou ao Distrito Federal;

b) se o donatário tiver domicílio ou residir no exterior, ao Estado em que se encontrar o bem ou ao Distrito Federal;

Com base nisso, alguns Estados que haviam tido suas leis declaradas inconstitucionais interpretaram que a decisão do STF, lá do ano de 2021, teria “perdido a validade” por conta do ingresso, no ordenamento jurídico brasileiro, da previsão transcrita acima, por meio da Emenda Constitucional n. 132/23.

Essa interpretação, contudo, foi recentemente (e agora finalmente chegamos ao assunto principal deste post!) rejeitada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário 1.553.620/SP. Extrai-se de trecho do voto da Ministra Relatora, Carmen Lúcia:

“Não há como acolher o argumento do Estado de São Paulo de ser aplicável o art. 4º da Lei estadual n. 10.705/2000, para fazer incidir o ITCMD sobre doações provenientes do exterior, ocorridas em momento posterior à edição da Emenda Constitucional n. 132/2023, pois este Supremo Tribunal assentou que “a modulação de efeitos fixada no Tema 825 não afasta a premissa maior do Tema, que é a ineficácia do art. 4º da Lei 10.705/2000 em face da ausência de lei complementar federal dispondo sobre o ITCMD quando envolve elemento relevante de conexão com exterior (art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal)” (Rcl n. 58.187-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.5.2023).

Ao reafirmar que a Emenda Constitucional n. 132/2023 “entrou em vigor em data posterior à declaração de inconstitucionalidade, nesta Corte paulista, da alínea b do inciso II do art. 4º da Lei bandeirante 10.705/2000, não havendo, portanto, norma federal ou estadual que estabeleça a hipótese de incidência de tributo incidente sobre as doações recebidas do exterior” (fl. 4, edoc. 14), o Tribunal de origem aplicou, de forma correta, o Tema 825 da repercussão geral.”

Ou seja, o STF consolidou o entendimento de que, atualmente, não é possível aos Estados realizar a cobrança do ITCMD sobre bens no exterior (exceto quando o doador é domiciliado no Brasil, hipótese em já havia a incidência do imposto, mesmo antes da decisão do STF) com base em uma lei declarada inconstitucional, devendo ser editada uma nova lei estadual prevendo essa possibilidade, ou aguardar a edição da lei complementar.

E por que os Estados não estão se movimentando para criar suas próprias leis prevendo a cobrança de ITCMD sobre bens localizados no exterior?

A resposta é simples: porque a lei complementar está prestes a ser aprovada: o PLP 108/24, que trata sobre a criação do comitê gestor do IBS e da CBS, novos tributos criados após a Reforma Tributária, e também traz alterações relevantes no âmbito do ITCMD, prevendo, finalmente, a possibilidade de os Estados cobrarem o imposto sobre bens localizados no exterior, como se depreende da leitura do art. 182:

Art. 182. É sujeito ativo do ITCMD relativamente a bens imóveis e respectivos direitos:

(…)

II – quando situados no exterior, o Estado ou Distrito Federal:

a) do domicílio do de cujus ou doador, se domiciliado no Brasil; ou

b) do domicílio do sucessor ou donatário, se o de cujus ou doador for domiciliado no exterior.

Portanto, o Estado do domicílio do doador ou de quem faleceu poderá cobrar o ITCMD sobre bens localizados no exterior, ou, caso o doador ou o falecido morem no exterior, será o Estado do domicílio dos herdeiros ou do donatário quem terá competência para efetuar a cobrança.

Considerando que o PLP 108/24 pode ser aprovado a qualquer momento, é possível concluir que existe uma janela muito curta para quem possui bens localizados no exterior fazer a doação ainda em vida sem a incidência do ITCMD.