Cláusula de reversão x ITCMD

Fui questionado, na última semana, por uma seguidora no meu perfil do Instagram, sobre a incidência, ou não, do ITCMD na hipótese de aplicação da cláusula de reversão.

A resposta que eu dei foi categórica: os efeitos jurídicos da cláusula de reversão não se enquadram nos chamados fatos geradores do ITCMD, que são: doação (ato de liberalidade do doador em favor do donatário) ou morte do dono do patrimônio.

Vejamos o que diz o Código Civil sobre referida cláusula:

Art. 547. O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário.

Trata-se, portanto, de um mero retorno à condição que o bem ostentava antes de ser doado, condicionado ao falecimento do donatário.

Quando falamos de planejamento sucessório, a cláusula de reversão normalmente é instituída em favor do pai que doa seus bens, como antecipação de legítima, aos filhos.

Desse modo, no caso de inversão da ordem natural da vida, ao invés de os bens serem destinados aos herdeiros do filho (que, em muitos casos, pode incluir o/a cônjuge), o bem doado em vida retornaria ao patrimônio do patriarca.

Como antecipado acima, no meu entendimento essa operação de retorno do bem não configura fato gerador do ITCMD.

Inclusive, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro possui entendimento similar, conforme ementa a seguir copiada:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO POR DOAÇÃO. ITD. DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO VITALÍCIO E CLÁUSULA DE REVERSÃO. FALECIMENTO DO DONATÁRIO. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE E RETORNO DO IMÓVEL AO DOADOR. EXIGÊNCIA DE NOVO RECOLHIMENTO DE ITD PELA FAZENDA ESTADUAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO COM O ESCOPO DE AFASTAR A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO DO IMPETRANTE. PROVIMENTO DO RECURSO. CONCESSÃO DA ORDEM. 

1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a incidência de ITD na operação de reversão de imóvel doado. 

2. Insurge-se o recorrente contra sentença de improcedência do pedido. 

3. O imposto em exame, Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e por Doação (ITCMD), é de competência do Estado, encontrando-se balizado no art. 155, I, da CF. Conforme pontuado pela 

doutrina “o emprego do termo transmissão revela que a incidência do imposto depende de mudança de titularidade, causa mortis ou causa doação, de quaisquer bens ou direitos”. 

4. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra. Inteligência do contido no art. 538 do Código Civil. 

5. Nos termos do art. 110 do CTN, a legislação tributária não pode alterar o conceito de instituído pela Lei Civil, com o escopo de ampliar a incidência do imposto. 

6. Dessa forma, prevalece o conceito de doação fixado no Código Civil, não sendo viável a incidência do ITD na ocorrência de reversão do bem doado. 

7. Isto porque, nos termos do art. 547 do Código Civil, a reversão não desnatura o negócio, mantendo-se íntegra a sua essência, enquanto contrato uno, com inserção de elemento acidental, ou seja, condição resolutiva. 

8. Na forma dos artigos 116 e 117, ambos do CTN, em se tratando de negócio jurídico sob condição resolutória, o tributo é devido desde a prática do ato ou celebração do negócio. 

9. Tese do Estado do Rio de Janeiro acolhida pela sentença recorrida, no sentido de que houve parcelamento do imposto. Rejeição. Argumentos em antinomia a disposição expressa na Lei Estadual 1.427/89. Prova documental juntada aos autos a demonstrar que, ainda que utilizados os elementos quantitativos indicados pelo Estado para o cálculo do tributo,

o imposto teria sido recolhido na sua integralidade no momento da doação. 

10. Provimento do recurso para reformar a sentença.

(Apelação Cível nº 0471748-05.2012.8.19.0001. Relator Desembargador Mauro Pereira Martins. Julgado em 21/06/2017)

É interessante observar o argumento exposto no item 8, da ementa, que explica o motivo de o ITCMD não ser devido apenas no momento do falecimento do doador (que seria, em tese, quando a doação se perfectibilizaria, visto que, até lá, a condição para manutenção da doação é a sobrevivência do donatário).

Entendo, assim, que foi correta a decisão do TJRJ, que afastou a incidência do ITCMD no caso de reversão da doação por ocasião do falecimento do donatário.

Qual é a sua opinião sobre o tema? Deve ou não haver a incidência do ITCMD no caso de reversão da doação? Deixe seu comentário!

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Tags: doação | herança | ITCMD | planejamento patrimonial e sucessório