Substituição testamentária – Parte 2

Na semana passada, fizemos um post, aqui no Próxima Geração (clique aqui para acessar), comentando a possibilidade de serem previstas substituições dos herdeiros contemplados em testamentos. Falamos sobre a substituição ordinária, também conhecida como direta ou vulgar.

Hoje, dando continuidade ao tema, falaremos sobre outra modalidade de substituição testamentária: a fideicomissária. O nome assusta, mas veremos que a lógica desse tipo de modificação dos destinatários dos bens do testamento não é assim tão complicada. Vamos ver o que diz o Código Civil sobre o assunto:

Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário.

Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.

Percebemos, assim, a existência de 3 figuras:

– Autor do testamento (testador ou, nesse caso, fideicomitente).

– Fiduciário, que é o encarregado de ter a propriedade temporária (podendo ser vitalícia, por tempo determinado ou vinculada a alguma condição) do bem.

– Fideicomissário, que é aquele para quem o testador deixou os bens em definitivo, mas que, ao tempo de sua morte, ainda não tinha sido concebido.

A substituição fideicomissária é uma hipótese atípica de transmissão patrimonial, sendo que o mesmo bem é transmitido imediatamente pelo testador às duas pessoas (primeiro ao fiduciário, que tem a propriedade por tempo determinado, e ao fideicomissário, que tem a propriedade sob condição suspensiva), mediante um único documento (testamento).

Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça entende que, no caso de substituição fideicomissária, o ITCMD deve incidir apenas uma vez:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A DOAÇÃO. FIDEICOMISSO. EXTENSÃO.

1. Não é devido o imposto de doação sobre extinção de fideicomisso, sob pena de ocorrência de bitributação.

2. Ao extinguir-se o fideicomisso não há transmissão de propriedade.

3. Ausência de previsão legal para a imposição do tributo. Princípio da legalidade.

4. Recurso improvido.

(REsp 606.133/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/03/2005, DJ 11/04/2005, p. 183)

Conrado Paulino da Rosa e Marco Antonio Rodrigues fornecem, em sua obra “Inventário e Partilha – Teoria e Prática”, didáticos exemplos para a aplicabilidade da substituição fideicomissária:

“Instituo Paulo meu herdeiro e, por sua morte, seja herdeiro a futura prole de Pedro”; “Instituo Paulo meu herdeiro, até ele atingir 40 anos, quando passará os bens para os futuros filhos de seu irmão Carlos; Instituo Paulo meu herdeiro e, se ele passar no concurso para o Ministério Público, entregará a herança a futura prole de minha irmã Maria”.

É interessante destacar que, se o fiduciário falecer antes do nascimento do fideicomissário, os bens serão transmitidos aos herdeiros do fiduciário. Há quem defenda que, nesse caso, se o fideicomissário for concebido no prazo de dois anos contados da morte ou da condição estipulada pelo testador, ainda terá direito à percepção dos bens.

Por fim, é importante mencionar que não pode ser nomeado um substituto do fideicomissário, uma vez que o Código Civil estipula, em seu art. 1.959. que “são nulos os fideicomissos além do segundo grau”.

A substituição fideicomissária pode ser um instrumento bastante útil de planejamento sucessório, e se assemelha, de certa forma, à figura jurídica estrangeira do Trust (sobre a qual falamos nesse post – aliás, não por acaso a palavra “fidúcia”, em português, possui significado semelhante ao da palavra “trust”, em inglês), sendo, porém, bem mais limitada, já que permite que apenas pessoas não concebidas no momento da morte do testador sejam contempladas com a substituição.

Você já sabia da possibilidade de serem deixados bens, via testamento, para pessoas que ainda não foram sequer concebidas? Deixe seu comentário!

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Fontes consultadas para elaboração deste post:

ROSA, Conrado Paulino da; RODRIGUES, Marco Antonio. Inventário e Partilha. 2ª Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2020.

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